近镜头丨“我们对高校毕业生就业问题特别关心”

有限公定力说主张有重大、明显违法情形的无效行政行为不具有公定力。

此外可以看到，随着时间的变化，个人利益在公益、私益的两极间不断移动，也就是说，从私益向公益的转化是可能的，反之亦然[[67]]。因为保护规范理论的支持者也承认，规范的保护目的经常并非仅从个别规范，而是只有从附近的规范结构及其制度性的框架条件中才可以查明[[164]]。

换言之，在此范围内，贫困者可被视作是对其进行救济的政府（Obrigkeit）的臣民。特别是又不存在对这一标准的各种见解进行终局拘束性判断的主管机关（Instanz）。所有这一切都表明，应努力去进行根本的方向调整。无论是过去抑或是现在，对所有这些新型请求权的承认经常不是法律内容的改变，反而是法律解释变化的结果[[141]]，对于保护规范思维的开创者而言，这几乎是无法想象的。由于保护规范思维的开放性，经常可以看到，在主观权利查明的很多领域会提及所谓普遍的观点[[142]]、法感[[143]]或者联邦行政法院一致形成的判决[[144]]。

对于联邦宪法法院的克制，基于功能视角也许存在充分的理由，但这些理由不应该反向影响警察法关系的实体法的学理。众所周知，在基本法生效后，这种仍部分存留的观点于1954年被联邦行政法院的判决所抛弃。此外，该观点主张的行政行为有效的要件只有行政行为已经成立和没有无效的情形两个，并没有包含合法要件，这也从侧面说明了有效要件不以合法要件为前提。

[73] 我们认为，社会契约说与前述预先特权说或公务连续说的理论基础有着相似性，都认为是公民对权利的让与，因而此说不宜单列，可归入到预先特权说中。[69] （八）法律推定说 刘东亮认为，行政行为公定力存在的根据在于法律的推定。[107] 参见(2016)最高法行申2233号。[140] 杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第381～382页。

[92] 柳砚涛批评道，认为只要是行政行为,不论其是否存在违法、无效或者其他行政瑕疵, 均能依据公定力而约束公民, 无异于袒护行政上的便宜和行政权的滥用。有观点认为争讼期间不停止执行是源于公定力理论，行政行为一旦做出并取得公定力之后，对任何人都产生了约束力量，行政相对人也必须先行服从并积极履行相关义务。

正是这种形式上的推定，才使得其他效力得以实现。存续力是指非经法定的程序，不得对行政行为予以撤销、变更和废止的法律效力。实现力是指行政行为依法产生的，在行政主体或行政相对人等违反或拒不履行存续力或拘束力之法定义务时，由相应的有权机关采取相应措施，以保障其存续力或拘束力得以实现的法律效力。（五）国家权威说 章志远指出该说由德国学者福斯特霍夫所提，指行政处分不论是适法或有瑕疵，在任何场合均系表明国家之权威，并要求此一国家权威应受尊重。

此外，争讼期间不停止执行能不能成为公定力的实定法根据，说法不一。如果能以自我确信做这种推定，那么不仅仅是行政机关，每个人的行为（即使是犯罪行为）也可因自我确信而推定为合法，这必将造成整个社会秩序混乱。[62] 此种学说在学界遭受了猛烈的批判，理由基本都是其与现代民主法治原则不相容。对于此问题林锡尧认为应当视法律规定之犯罪构成要件系涉及行政处分之有效性或合法性问题而定： （1）如犯罪构成要件仅涉及行政处分之有效性问题，刑事法院得依法判断该行政处分是否有效。

[35] 二、公定力的地位 （一）公法关系之特有效力 公定力是存在于公法关系中的一种特有效力，在私法关系中并没有公定力一说，这主要是因为公法关系与私法关系存在着本质差别。目前日本的通说和判例都认为，直接提起国家赔偿请求诉讼，在该诉讼中法院审查行政行为的合法或者违法，只要行政行为违法，并满足了其他国家赔偿请求权的要件，就可以作出支持请求的判决。

[118] 王天华，同上注所引文。[30] 目前有一部分学者对有效和合法之间的区别予以了分析。

[34] 参见胡建淼：《行政法学》（第四版），同上注，第138-140页。基于此，我们认为遵循有效推定的有限公定力理论在我国仍然有沿用的价值和必要。这两种标准既有联系又有区别。一方面，行政行为的效力完全可以依赖实定法的支持，任何制度取得实定法的认同将更具说服力和形式上的正当性。依照此规定，则刑事法院无权认定行政行为是否无效或违法。其认为，有限公定力理论存在以下两点问题，一是混淆了法安定性与法的实质正当性对行政行为效力不同层面的要求。

[58] 我们认为，南博方主张的信赖保护说并非完全不合理。四、公定力的界限 前述已经提到，学者在定义公定力时，有一个主要差别在于是否将无效行政行为排除在外。

注释: [1] 参见[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第98-101页。[5] [日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第94页。

李德密诉沙洋县人民政府林业行政登记案, (2017)最高法行申3452号。法国行政法学者莫里斯·奥里乌认为，行政部门组织众多的公共事业，而由于习惯，公共事业成了居民的一种日常需要，成为公民生活的一个组成部分，最后产生了关于服务的必要的连续性的想法、公共事业的停顿或中止是一种灾难，为了保障公共事业的连续性，公民们同意给予中央化的行政部门一些公共权力的特权。

但如行政处分业经行政法院判决认系合法者，具有既判力，在国家赔偿程序上应尊重法院之既判力。对国家权威的尊重，实是对人民集体的委托代理人的尊重，其隐含对人民关于安定生活秩序的集体性向往的维护与实现。故已成立之处分在未撤销前，对于人民与国家双方均有拘束力，不因法令变更而又影响。[105] 胡建淼：《行政法学》（第四版），同上注，第146页。

相对人通过行政机关的授益行政行为获得直接利益，例如获得行政许可，当然会相信该行政行为是有效的。[52] 我们认为，对自我确信说的批评存在着一个误区，即认为公定力是迫使相对人必须确信行政行为的合法性。

[122]日本学者也多以撤销诉讼制度作为公定力的实定法依据，认为公定力在一定立法政策下，是实定法特别承认的效力也有学者承认，虽然公定力不是实定法上的术语，但其存在本身很早以来一直得到我国学说和判例的承认。行政程序法采纳自始无效行政处分之制度，即有淡化公定力之效用。

[85] 杨解君主编：《行政法学》，中国方正出版社2002年版，第202页。因为从过程或动态意义上去理解行政行为，它们都将成为阶段性、复合性的行政行为。

对行政行为提起诉讼的情况下，该行政行为的效果应如何处理，并不是说因为行政行为有公定力，在逻辑上就必然要求一定的制度。[45] 马生安：行政行为效力体系重构的两质态论与三效力说，《重庆大学学报（社会科学版）》2015年第3期 [46] 参见叶必丰：《行政行为的效力研究》，同上注，第69-74页。[97] 参见杨海坤主编：《跨入21世纪的中国行政法学》，同上注，第273-274页。[43] 江必新主张不将公定力纳入行政决定的实际效力体系，认为公定力与行政决定效力具有不同的性质，其仅仅是对行政决定在特定时间段所具有的必须获得尊重的效力的一种推定，与实体上的合法有效并没有直接联系。

而我国大陆学者的主张则比较多样，有主张合法推定，有主张有效推定,也有主张合法有效推定。通过允许个体基于理智和良知对无效行政行为的不服从和抵抗,有限公定力之说实质上与自由民主论尊重个体基本权利的立场是一致的,并且至少于理论上建构出个体在行政领域行使良知自由的空间。

盐野宏认为，该判决是从刑法的立场来解释具体刑事案件中的犯罪构成要件，对犯罪构成要件的解释，和撤销诉讼排他性管辖的适用、不适用有关的有效、无效的判断是不同的。总之存续力并非否认确定效果，而是比确定力具有弹性，两者之差异不在本质而在程度。

[20] 应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2005年版，第121页。但两者关系究竟为何，学界观点并不一致，甚至存在截然相反的主张。